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发帖数: 1049 | 1 新华网：所谓“因言获罪”是对刘晓波案判决的误读
2010年10月25日 15:09新华网【大 中 小】 【打印】 共有评论0条
所谓“因言获罪”是对刘晓波案判决的误读
——刑法学专家谈刘晓波案与言论自由
刘晓波因犯煽动颠覆国家政权罪，被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。此案已
于今年2月终
审，正在逐渐淡出公众的视线。然而出乎意料的是，挪威诺贝尔委员会将今年诺贝尔和
平奖授予刘晓
波。接着，有境外媒体称刘晓波被判刑是“因言获罪”，似乎认为刘晓波的言行属于公
民言论自由的范
围，法院不应对他定罪判刑。这种说法有道理吗？煽动颠覆国家政权与言论自由的界限
在哪里呢？带
着这些疑问，记者走访了著名刑法学家高铭暄教授。
高铭暄教授认为，要讨论刘晓波的行为是否构成犯罪，应该先搞清楚刘晓波实施了哪些
行为。从北京
市第一中级人民法院和北京市高级人民法院一致认定的事实看，刘晓波的行为有两项：
其一，2005年
10月至2007年8月，刘晓波撰写并在互联网“观察”、“BBC中文网”等网站发表《中共
的独裁爱国主
义》、《通过改变社会来改变政权》、《独裁崛起对世界民主化的负面效应》等多篇文
章，多次煽动
推翻中国的现政权；其二，2008年9月至12月，刘晓波伙同他人撰写了题为《零八宪章
》的文章，提
出“取消一党垄断执政特权”、“建立中华联邦共和国”等多项煽动性主张，并伙同他
人在征集了三百余
人的签名后，将《零八宪章》及签名发给境外网站，在“民主中国”、“独立中文笔会
”等网站上发表。
这两项行为都是撰写和发表文章的事实，刘晓波本人在法庭上是承认的。只不过，刘晓
波辩解说没有
煽动颠覆国家政权，而只是发表了一些批评性的言论。
需要讨论的是，刘晓波撰写和发表文章的内容，究竟是一般的“批评性言论”，还是具
备颠覆国家政权
的犯罪性质？高铭暄教授认为，从刘晓波言论的字面含义，即可直观地判断其具有推翻
我国国家政权
和现行社会制度的动机和目的。例如，刘晓波说“中共独裁政权祸国殃民”，要求“改
变政权”、“建立
中华联邦共和国”等等，明明白白传递了煽动民众起来推翻中国共产党领导的我国现行
合法的人民民
主专政的政权和社会主义制度的信息。又如，刘晓波说：“自由中国的出现，与其寄希
望于统治者
的‘新政’，远不如寄希望于民间‘新力量’的不断扩张”。这也充分地暴露了他煽动
所谓的“新力量”来
推翻政权的目的。这些言论，已经脱离了一般的批评性言论的范畴，属于具有现实社会
危害性的行
为。
说到这里，记者还有一个疑问没有解开：凡是发表不利于现政权稳定的煽动性言论的，
都需要刑法加
以调整吗？如果这样的话，会不会影响公民行使言论自由的权利呢？高铭暄教授认为，
任何国家刑法
都讲究刑罚适用的审慎原则，动用刑法手段打击和制止煽动危害国家安全的言论是有条
件的。我国刑
法也不例外。从我国刑法第一百零五条第二款的规定和司法实践情况看，构成煽动颠覆
国家政权罪的
行为，须具有两个基本条件：第一，该行为必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施的
。刘晓波的行
为正是造谣、诽谤、污蔑等方式的极端表现形式。例如，刘晓波在《零八宪章》中说：
“1949年建立
的‘新中国’，名义上是‘人民共和国’，实质上是‘党天下’。”还说：“在当今世
界的所有大国中，唯
独中国还处在威权主义的政治生态中，并由此造成连绵不断的人权灾难和社会危机。”
这些显然属于
造谣、诽谤、污蔑。第二，该行为必须具有严重的社会危害性。审判实践告诉我们，并
非所有的以造
谣、诽谤为手段的煽动颠覆国家政权的行为都需要动用刑罚手段，其中区分罪与非罪的
标准是看某种
煽动行为有无严重的社会危害性。这一标准就是煽动颠覆国家政权罪与一般的煽动性言
论之间的实质
界限。正确把握这个“实质界限”，也就解决了煽动颠覆国家政权与言论自由的界限。
就刘晓波案而
言，以下几个因素值得注意：首先，刘晓波利用互联网传递信息快、传播范围广、社会
影响大、公众
关注度高的特点，长时间、系统性地在互联网上发表的一连串文章，赤裸裸地对我国现
政权进行诽
谤、污蔑，其推翻现政权的故意是显而易见的。其次，刘晓波组织或者诱劝他人参加签
名，致使其煽
动言论被广泛连接、转载、浏览，境外反华势力利用刘的言行向我国发难，事实上造成
了严重的不良
影响和后果。再次，刘晓波长期从事煽动颠覆活动，1991年1月因犯反革命宣传煽动罪
被免予刑事处
分（当时刘晓波痛哭流涕表示认罪服法获得法院宽大处理）；1996年9月又因扰乱社会
秩序被决定劳
动教养3年。这三个因素，反映了刘晓波的行为具有严重的社会危害性，且表明其人身
危险性（即再
次犯罪的可能性）极大，到了不动用刑罚手段不可的地步。同时，刘晓波撰写并在互联
网上发表煽动
性文章，并且征集他人签名，已经不是言论问题了，而是实施了刑法禁止的“行为”。
可见，西方媒体
所谓“因言获罪”之说，是不了解刘晓波的判决而作出的想“当然”评论。
高铭暄教授还向记者介绍，以言辞为表现形式的犯罪行为，几乎在世界各个国家的法律
和有关国际公
约中均有规定。“言论自由”在任何国家都是有限度的。比如，《美国法典》第115章
第2383条、
2385条规定，对煽动、实施、协助或进行叛乱或造反以反对美国当局或其法律的行为；
蓄意或故意鼓
吹、煽动、劝说或讲授理应、必须、值得或宜于以武力或暴乱或通过暗杀政府官员的方
式，推翻或摧
毁美国政府或任何州、领地、特区或占领地政府，或任何下级政治机构或政府的行为，
判处刑罚。英
国《1351年叛国法令》规定图谋废除女皇或发表煽动上述意图行为违法。德国刑法第90
条b规定了针
对宪法机构实施敌对宪法的诋毁犯罪。意大利刑法第342条规定了侮辱政治、行政或者
司法机构犯
罪。加拿大《刑事犯罪法典》第61条规定，发表煽动性语言文字、参与煽动性的活动构
成犯罪。澳大
利亚法律规定鼓吹、煽动推翻联邦宪法或政府的行为违法。新加坡刑法第505条规定了
煽动实施反政
府或者反公共安定秩序的犯罪等。又如，《公民权利和政治权利国际公约》第20条规定
，鼓吹民族、
种族或宗教仇恨的，应以法律加以禁止。《美洲人权公约》第13条规定，思想和表达自
由不能突破保
护国家安全、公共秩序、公共卫生或者道德等界限。《欧洲理事会反对恐怖主义公约》
第5条规定，
各缔约方应采取必要措施，将非法和故意公开挑动实施恐怖主义犯罪的行为作为国内法
下的犯罪加以
惩治。
高铭暄教授还介绍，在西方国家以煽动治罪的案件时有发生。美国在上个世纪就先后审
理了申克邮寄
反征兵传单，煽动军人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、张贴反对美国出兵的传单，呼吁
军火业工人进
行总罢工案；Leon Mack煽动反对警察案等。在美国发表威胁他人乃至国家领导人的言
论也会涉嫌犯
罪。据英国《独立报》报道，美国一名28岁的男子在一个网站上发表了一首题为《狙击
手》的诗，描
述射杀了一名“暴君”的情景，影射刺杀美国总统。尽管诗中没有提及奥巴马总统，却
被控构成犯罪。
该案将于11月2日在肯塔基州地方法院宣判，被告人因写诗威胁美国总统人身安全而面
临最高五年的
监禁，同时可能被处罚款16.5万美元。可见，美国的言论自由同样是以维护其现存制度
和社会稳定为
前提的。其他国家也有类似案例。比如，2005年，加拿大联邦法院认定德国人Zundel鼓
吹破坏政府
和多元社会，已经超出言论自由的范围，威胁了国家安全，将其驱逐出境。2001年，德
国一个名叫
Landser的乐队因涉嫌在网上散布含有种族主义内容的音乐而被判刑；2007年，德国法
院认定
Zundel煽动种族仇恨和否认纳粹屠杀，对其判刑。2003年，法国判决一名制作煽动种族
仇恨网页的
网站站长有罪；2007年，法国戈尔尼施因发表质疑纳粹大屠杀死难人员死亡原因及人数
的言论被判
刑。2004年，丹麦判决在网上发布针对犹太人种族仇恨言论的一名男子有罪。2006年，
英国历史学
者戴维 欧文因否认纳粹大屠杀，被奥地利法院判刑。国际司法机构也有相关案例。比
如，联合国卢
旺达国际刑事法庭判处通过卢旺达电台煽动种族仇恨和暴力的比利时记者乔治 鲁久因
等人有罪。
此外，由于文化背景、社会生活条件和法律体系的区别，各国在对言辞行为认定犯罪的
审判实践中把
握着不同的标准。英美国家通常以“明显且现实的危险原则（THE CLEAR AND PRESENT
DANGER
TEST）”作为定罪标准。这一原则是依据美国霍姆斯大法官在申克寄发反征兵邮件案（
SCHENCK v.
UNITED STATES）中的意见而确立的。“一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对
言论自由所作
最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可
造成暴力后果
的言论也不受保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境
及其性质下，
是否能造成明显而现实的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。”
很有意思的
是，美国大法官举出的“在剧院中妄呼起火”的案例，如果没有造成人员伤亡或者其他
严重扰乱社会秩
序后果的话，在中国公众的心目中，充其量只是个治安案件，但在美国却属于刑事犯罪。
最后，高铭暄教授认为，美国法院就限制言论自由问题提出的具体认定标准，对于我们
来说是有启发
意义的：一是言论自由是一种可以根据危害结果来衡量的可以限制的权利；二是言论自
由的限制与否
之标准，是根据在一定环境下的言论给现实秩序造成的危险的性质和程度来确定的。据
此，对具体
的、极易引起社会动乱的煽动言论，国家必须加以限制。即便用这个美国的标准去衡量
刘晓波案，北
京市两级法院的判决也不存在可质疑之处。 |
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